台商在大陆投资或从事贸易行为,难免发生经贸纠纷,而解决经贸纠纷的方法,除了自行和解、找第三者调解或是提付仲裁外,到法院诉讼也占了相当的比例,在诉讼上究竟有何风险,如何克服各项风险,对一般台商来说,确是一件头疼、棘手的问题。
2003年8月,大陆最高人民法院在全国高级人民法院院长座谈会上提出了23项“司法为民”具体措施,并制订《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》,其中第10项为“向涉诉群众提示诉讼请求不当、丧失诉讼时效、举证超过时限、拒不执行等方面的法律风险,减少涉诉群众不必要的损失”,该项法律风险提示适用于刑事、民事、行政等各类案件,也适用于诉讼的立案、审判、审判监督、执行等各个阶段;并要求各级人民法院应当在立案大厅等便于民众查阅的场所,公示、配置法律风险提示书,必要时,相关诉讼阶段的承办人员应当对案件当事人提示相关诉讼阶段可能存在的法律风险。
2003年12月23日,最高人民法院审判委员会第1302次会议更通过了《人民法院民事诉讼风险提示书》,具体列出了民事诉讼实务中常见的17种法律风险,做为各级人民法院提示及警示涉诉民众的参考指南。不论是“司法为民”具体措施的指导意见,还是民事诉讼风险提示书的具体内容,都充分体认“司法为民”的重点在司法,本质在为民,此与我国正在推行的司法改革也标榜“实现司法为民的理念”,实不谋而合,且不相遑让,正表现出两岸在“司法为民”服务的良性竞争,值得我们仔细观察与相互借鉴。
诉讼的法律风险与因应对策
民事诉讼风险提示书就起诉条件、诉讼请求、诉讼时效、委任授权、诉讼费用、财产保全、举证责任、申请鉴定、出庭义务、强制执行等方面,共列举了17种法律风险,笔者为求数据完备,乃就民法通则、民事诉讼法、关于适用民事诉讼法若干问题的意见(以下简称适用民诉意见)、民事诉讼证据的若干规定(以下简称民诉证据规定)中的相关规定,予以整理补充作为因应对策,以利台商知法、守法,保护自己合法权益。
一、起诉不符合条件
(一)当事人起诉不符合法律规定条件的,人民法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。
(二)当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的人民法院审理。
因应对策:要告对人、事,要告对地方。
(一)民事诉讼法第108条规定,起诉必须符合下列条件:1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织;2.有明确的被告;3.有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
(二)民事诉讼法第36条规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。
二、诉讼请求不适当
(一)当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求人民法院不会审理。
(二)当事人提出的诉讼请求要适当,不要随意扩大诉讼请求范围;无根据的诉讼请求,除得不到人民法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。
因应对策:民事归民事,请求要有理。
民事诉讼法第111条规定,人民法院对下列起诉,分别情形予以处理:
1.依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;
2.依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;
3.依照法律规定,应当由其它机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;
4.对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;
5.对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;
6.依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理。
变更请求,须遵守期限
三、逾期改变诉讼请求
当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可或者指定期限的,可能不被审理。
因应对策:要变更请求,须遵守期限。
(一)民事诉讼法第126条规定,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。
(二)民诉证据规定第34条第3款规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。
四、超过诉讼时效
当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为2年(特殊的为1年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。
因应对策:起诉应及时,过期徒伤悲。
(一)民法通则第135条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。同法第136条规定,下列的诉讼时效期间为1年:(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合格的商品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。
(二)民法通则第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算,但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
(三)适用民诉意见第153条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。
五、授权不明
当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。
因应对策:委托要得人,授权须明确。
(一)民事诉讼法第58条规定,当事人、法定代理人可以委托1至2人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其它公民,都可以被委托为诉讼代理人。
(二)民事诉讼法第59条规定,委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。
(三)适用民诉意见第69条规定,授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
诉讼要交费,不交不理
六、不按时交纳诉讼费用
(一)当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。
(二)当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,人民法院将不会审理。
因应对策:诉讼要交费,不交就不理。
(一)民事诉讼法第107条规定,当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其它诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
(二)适用民诉意见第137条规定,人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的再审案件,当事人不需交纳诉讼费用。
七、申请财产保全不符合规定
(一)当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。
(二)当事人提出财产保全申请,未按人民法院要求提供相应财产担保的,人民法院将依法驳回其申请。
(三)申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。
因应对策:申请财产保全,要交费、供担保。
(一)适用民诉意见第128条规定,依照民事诉讼法第93条的规定向人民法院申请诉前财产保全的,诉讼费用按照《人民法院诉讼收费办法》第8条第(二)项的规定交纳。
(二)民事诉讼法第93条第1款规定,申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。同法第92条第2款规定,人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。
(三)适用民诉意见第98条规定,人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供的担保数额应相当于请求保全的数额。
(四)民事诉讼法第96条规定,申请有错误的,申请人应当赔偿申请人因财产保全所遭受的损失。同法第95条规定,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。
打官司靠证据
八、不提供或者不充分提供证据
除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。
因应对策:打官司靠证据,没证据就难赢。
(一)民事诉讼法第64条第1款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。民诉证据规定第1条规定,原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。
(二)民诉证据规定第2条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
九、超过举证时限提供证据
当事人向人民法院提交的证据,应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的,人民法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。
因应对策:提供证据要及时,否则后果不利。
(一)民诉证据规定第33条规定,人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于30日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
(二)民诉证据规定第34条规定,当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。
证据要原件,例外可复件
十、不提供原始证据
当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物,特殊情况下也可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的,可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。
因应对策:证据要原件,例外可复件。
(一)民事诉讼法第68条规定,书证应当提交原件,物证应当提交原物;提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。
(二)民诉证据规定第10条规定,当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物,或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
十一、证人不出庭作证
除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。
因应对策:证人要出庭,例外可书面。
(一)民诉证据规定第55条规定,证人应当出庭作证,接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。
(二)民事诉讼法第70条规定,证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。所谓“证人确有困难不能出庭”,依民诉证据规定第56条规定,是指有下列情形:
1.年迈体弱或者行动不便无法出庭的;
2.特殊岗位确实无法离开的;
3.路途特别遥远,交通不便难以出庭的;
4.因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;
5.其它无法出庭的特殊情况。
前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
鉴定要付费,要提材料
十二、不按规定申请审计、评估、鉴定
当事人申请审计、评估、鉴定,未在人民法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。
因应对策:鉴定要付费,还要提材料。
民诉证据规定第25条规定,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的后果。
十三、不按时出庭或者中途退出法庭
(一)原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,人民法院将对反诉的内容缺席审判。
(二)被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将缺席判决。
因应对策:开庭要出席,中途不可退。
(一)民事诉讼法第122条规定,人民法院审理民事案件,应当在开庭3日前通知当事人和其它诉讼参与人。同法第129条规定,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。
(二)民事诉讼第130条规定,被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
提供正确的送达地址
十四、不准确提供送达地址
适用简易程序审理的案件,人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知人民法院,致使人民法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。
因应对策:地址要正确,送达不出错。
(一)民事诉讼法第142条规定,基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事件,适用简易程序的规定。
(二)适用民诉意见第169条规定,起诉时被告下落不明的案件,不得适用简易程序审理。第174条规定,发回重审和按照审判监督程序再审的案件,不得适用简易程序审理。
(三)同上《意见》第90条规定,人民法院在定期宣判时,当事人拒不签收判决书、裁定书的,应视为送达,并在宣判笔录中记明。
十五、超过期限申请强制执行
向人民法院申请强制执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为1年,双方是法人或者其它组织的为6个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的,人民法院不予受理。
因应对策:执行要遵期,过期不受理。
民事诉讼法第219条规定内容与上述提示内容大抵相同,不过另外规定:法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
十六、无财产或者无足够财产可供执行
被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。
因应对策:没财产难执行,有财产再执行。
民事诉讼法第234条第1款第5项规定,人民法院认为应当中止执行的其它情形,应当裁定中止执行;第2款规定,中止的情形消失后,恢复执行,例如申请执行人其后发现被执行人有财产或有足够财产可供执行的,可以随时请求人民法院执行。
迟延还款利息加倍
十七、不履行生效法律文书确定义务
(一)被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的,将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。
(二)被执行人未按生效法律文书指定期间履行其它义务的,将要支付迟延履行金。
因应对策:欠钱要按期还,否则利息要加倍。
(一)上述提示内容与民事诉讼法第232条规定内容相同。
(二)适用民诉意见第294条规定,民事诉讼法第232条规定的加倍支付迟延履约期间的债务利息,是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。
(三)同上《意见》第295条规定,被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。
司法是维护正义、保障权利的最后一道防线,诉讼是解决纠纷最不得已的手段,台商在大陆投资、贸易难免发生纠纷,如何透过硬碰硬的诉讼手段以争取自己的合法权益,在依法治国的时代就显得格外重要。最高人民法院就民事诉讼常见的法律风险作出提示内容,其范围含盖了起诉、审理、执行等常见的17种问题,作者根据相关的法律、司法解释提出补充作为因应对策,期使台商能更充分了解问题之所在及所涉法律之内容,以便在发生经贸纠纷采取民事诉讼维护权益之时,不致因不知法而触雷,导致纠纷或麻烦。
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